内保外贷履约可能性审核到底审什么 | 简析外管局108号文对跨境交易的影响
序言：
2017年12月5日，国家外汇管理局(以下简称“外管局”)向各分局及中资银行印发新文件《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》(汇综发[2017]108号，以下简称“108号文”)，对办理内保外贷业务提出了若干监管新要求，其中较为引人瞩目的一项是细化了内保外贷交易中担保履约可能性的审核原则及要点，将对“走出去”项目以及其他涉及内保外贷结构的跨境融资项目产生不同程度的影响。
“内保外贷”结构是跨境融资交易中一种较为常见的安排，尤其为中国企业在“走出去”过程中所青睐。这种结构使得境外融资方可以借助境内担保展开融资，增强其融资能力的同时降低其融资成本，有效助力“走出去”企业利用境内外两个市场、两种资源。但因内保外贷项下一旦发生担保履约，将导致境内资金出境，因此，外管局在办理非银行机构作为担保义务人的内保外贷登记时或对银行报送的内保外贷登记数据进行事中事后核查时，往往将内保外贷交易的履约可能性作为审核的重点[1]。
2016年下半年，国家的外汇管理政策转向控制资本流出并鼓励资金流入，在此情况下，外管局对于内保外贷交易的履约可能性的审核逐渐趋严，我们理解108号文的颁布也顺应和体现了这一监管趋势。在108号文提出的新要求中，其中较为重要的一项是细化了内保外贷交易中担保履约可能性的审核原则及要点。由于完成内保外贷登记往往是跨境融资交易中融资方的一项重要义务，该义务未完成很可能触发融资方在融资文件项下的违约责任并导致融资交易的最终失败。因此，如何充分应对108号文中对于担保履约可能性审核的新要求，成为“走出去”项目以及其他涉及内保外贷安排的跨境交易不得不面对的问题。本文中，笔者拟重点对108号文中内保外贷履约可能性审核要点进行阐释，并就其对“走出去”项目及其他跨境融资交易的影响进行简要分析。
一、 内保外贷交易履约可能性审核的政策疏议
（一）内保外贷履约可能性审核从何而来
内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。具体而言，由境内担保人为境外债务人向境外债权人提供担保，用于担保境外债务的偿付；当境外债务到期应付或者因其他原因应当予以清偿而境外债务人未履行清偿义务时，由境内担保人履行担保义务，将资金汇出境外以向境外债权人偿还被担保的境外债务。从前述运作机制可以看到，如果内保外贷结构被滥用甚至“构造”担保履约，其很可能成为一个用来规避资金出境监管的通道。正因为如此，外管局对于内保外贷交易的履约可能性非常关注。根据《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》(汇发[2014]29号，以下简称“29号文”)的规定，外管局应按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核并办理登记手续。在29号文附件二《跨境担保外汇管理操作指引》(以下简称“《操作指引》”)中亦进一步规定，外管局如对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向存在疑问的，有权要求担保人作出书面解释。
（二） 新外汇政策背景下履约可能性审核趋严
2016年下半年，国家的外汇政策开始转向以“鼓励流入，控制流出”的思路为指导，与此同时，自29号文实施以来，在实践中出现了一些企业滥用内保外贷交易结构，通过担保履约将资金转移出境的情形，在此背景下，外管局进一步加强了对内保外贷履约可能性的审查，一些包含内保外贷结构的跨境交易受到了影响(包括一些境内企业跨境投资的“走出去”项目以及涉及中国境内资产的境外企业之间的并购项目)，笔者在法律服务实践中明显感受到这种趋势。同时，外管局亦有较为明显的公开动作，例如2017年12月1日，外管局发布了《关于外汇违规案例的通报》，集中通报了对内保外贷业务不合规行为进行的处罚，处罚原因主要是涉事银行在内保外贷交易的签约及履约过程中，未能对内保外贷项下债务人的还款能力、还款资金来源、担保资金来源、担保项下资金用途等交易信息进行尽职审查和有效监督，该等违规银行受到了没收违法所得、罚款甚至暂停售汇业务等多种形式的处罚。前述处罚反映了外管局近期对于内保外贷交易履约可能性审查的高度重视。尽管审核趋严是毋庸置疑的，但是直到108号文出台之前，并没有法律法规或来自外管局的其他规范性文件阐述履约可能性审核的具体标准，因此履约可能性到底审什么一直较为含糊。
（三）108号文对履约可能性审核提出的新要求
108号文的核心内容之一是强调了对“第一还款来源的审核”并继《操作指引》后，首度细化规定了银行在办理内保外贷业务时，应如何在兼顾合理商业原则的前提下，判断担保合同是否具备明显的担保履约意图。外管局列举的担保履约意图审核原则具体如下：
1. 签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源。对于债务人预计的还款资金来源不明或者有明显瑕疵的，银行不得为其办理内保外贷业务；对于债务人虽有明确的还款资金来源但经营状况不良或负债率过高的，银行应谨慎为其办理内保外贷业务。
2. 主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符。
3. 担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图。
4. 担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生恶意担保履约或债务违约。
我们注意到，上述第2项至第4项内容也同样作为审核担保履约意图的原则出现在29号文附件二的《操作指引》中，108号文对此再次进行了重申和强调；但是第1项内容是108号文在《操作指引》基础上的进一步解释和补充，《操作指引》中仅笼统规定需要关注在签订担保合同的时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源，而108号文则首次细化了审核的风险点和具体操作，结合上下文研读，可分析出以下几层含义：
1. 首先要关注债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源，此处笔者认为外管局对于这两项内容还是有所区分的——前者“足够的清偿能力”，可能更侧重于债务人自身财务报表所体现的财务能力和自身运营状况产生的现金流；后者“可预期的还款来源”可能侧重于除前述以外的其他还款来源，比如对外投资的可预期收益等；
2. 办理内保外贷业务的前提之一便是债务人有明确的、无明显瑕疵的还款来源；
3. 若债务人虽然有明确的还款资金来源但其经营状况不良或负债率过高的，应谨慎办理内保外贷业务。
关注债务人自身的偿债能力、经营状况以及财务状况对于银行开展内保外贷业务来说并不是新要求，但此前，部分银行作为内保外贷项下的担保义务人，因过分依赖债务人的境内关联公司或其他第三方提供的反担保(如全额现金质押)，未能对债务人的偿债能力及预期还款来源进行充分审查或忽视了债务人预期还款来源中存在的明显瑕疵，从而发生了因内保外贷履约而导致境内资金转移到境外的情况。此次108号文下细化的审核要求强调银行应把重点放在债务人自身的偿债能力、经营状况以及财务状况上，与此同时，还要求办理内保外贷业务的银行在接受反担保时，切实审核相关押品、资金的来源是否合法合理等因素。笔者理解，108号文关于反担保审核的这一规定也着眼于内保外贷交易的真实合理性，如果反担保人和债务人之间既不存在股权或其他关联关系，也缺乏提供反担保的合理商业背景和目的，那么该内保外贷的履约可能性风险将增加——反担保人可能企图通过向银行提供反担保，以获得银行向境外贷款人开立的保函或备用信用证，从而在内保外贷履约时实现境内资金的变相出境。
这里需要特别提示的是，虽然108号文明示的印发对象是银行，但108号文中所规定的银行应采纳的审核内保外贷履约可能性的标准，我们理解应同样适用于非银行机构作为担保人的内保外贷结构，外管局在审核非银行机构提交的内保外贷登记申请时将采用与108号文相同的标准。
二、108号文下的审核新要求对几种跨境交易的影响
正如上文提及的，108号文重申并进一步细化了履约可能性审核的要求和原则，并显著加强了对债务人自身的还款来源、经营状况以及财务状况的审核，这对于涉及内保外贷安排的不同跨境项目可能产生不同程度的影响， 以下我们以几类跨境项目为例，进行简要分析。
（一）“走出去”企业的境外成熟经营实体融资项目
细读108号文的开篇部分，可以看到108号文一方面肯定了内保外贷安排对中国企业“走出去”的重要支持作用，另一方面强调了内保外贷安排应当健康有序地发展并为真实合规的对外贸易投资活动提供更好的支持。从2001年由人大公布的第十个五年计划纲要开始，“走出去”这一战略目标出现在了每一个五年计划中，中国政府鼓励中国企业“走出去”至今近20年，已经有一批中国企业成功地走出国门，在海外有了成熟的经营实体(如在海外设立从事贸易、制造业等的子公司)，与境内的母公司和其他实体形成了健康协同的跨国经营。
这类企业为了进一步利用境外的有利资源发展其境外的业务，往往需要借助境内母公司和关联公司提供的担保在境外直接融资，这即构成了内保外贷结构。由于这类企业的境外子公司本身已有较为成熟的经营模式，有一定的盈利能力，因此具备一定的偿债能力，若预期的还款来源明确且无明显瑕疵，并且同时满足108号文中关于履约可能性审查的后三项标准，这一类内保外贷结构获得认可的可能性较大。
（二）中国境内企业通过海外特殊目的公司投资境外项目
另一种较为典型的中国企业“走出去”的方式即中国企业通过其在海外设立的特殊目的公司投资境外项目。在这一跨境投资的过程中，经常会由境外特殊目的公司借助境内母公司提供的担保获得境外融资用于境外投资，类似于上述第(一)种情形，也构成了内保外贷结构。
由于特殊目的公司通常仅仅是作为投资和融资平台的作用存在，本身并不拥有成熟的、与境内母公司的经营形成协同效应的运营模式，其通常也很难在短期内从所投资的项目中获得较为稳定和固定的收益。鉴于此，一般此类跨境投资项目中作为债务人的特殊目的公司较难证明自身的偿债能力，同时从108号文中履约可能性审核的第1项原则角度看，该等特殊目的公司还存在负债率高、缺乏常规经营的问题。因此，若要成功办理内保外贷，关键要证明债务人确有明确的、无明显瑕疵的还款来源。
结合108号文开篇部分提到其颁布的目的是为了“更好地支持真实合规的对外贸易投资活动”，笔者有理由推测，外管局或办理内保外贷业务的银行在判断该类特殊目的公司是否有明确的、无明显瑕疵的还款来源时，可能会很大程度上综合考虑该等跨境投资项目本身在各方面是否符合境外投资的相关管理规定，尤其有可能比较依赖国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)以及商务部门对于该跨境投资项目的审核或备案意见。我们注意到，发改委要求境外收购或竞标项目的信息报送材料应当包括该项目的尽职调查报告，此外，根据发改委于2017年12月26日发布的《企业境外投资管理办法》(2018年3月1日起施行)，境内企业通过为其境外子公司提供担保的方式进行跨境投资活动，也需要向发改委部门提供项目材料进行备案/核准；而商务部门亦要求境外投资备案报送材料应当包括该投资项目的可研报告、尽职调查报告以及投资环境分析评价等。对前述材料的审核旨在帮助发改委和商务部对于跨境投资项目是否合规、真实、理性作出判断，而合规、真实和理性的投资本身则有利于项目未来的发展前景及收益，换句话说对于跨境投资项目而言，发改委和商务委的认可本身便在一定程度上体现了投资项目具有可期待的投资收益，从而佐证境外债务人具有可预期的还款来源。
（三）不属于“走出去”的跨境并购项目
尽管我们理解108号文的主要意图是为了“走出去”项目中的内保外贷业务，108号文对履约可能性审核的要求所体现的监管趋势也很可能影响到相当数量的不属于“走出去”但涉及内保外贷安排的跨境并购项目。以一类常见的跨境并购交易为例：境外主体A拟杠杆收购境外主体B，而B通过其境内子公司持有大量的境内资产，A为了获得境外融资用于收购B，以其收购后的B在境内的重大资产提供担保，此时即构成内保外贷。
在这一类交易中，A往往是一家专门用于完成收购和融资的特殊目的公司，类似于本文第二部分(二)所描述的海外特殊目的公司，作为债务人的A无论是其自身的偿债能力、经营状况还是负债率可能并不乐观。进一步探究A的还款来源，不难发现，A的还款来源可能很大程度将来自其子公司的盈利和分红，而除非该等子公司历年经营和财务状况非常好，或能提供证明该等子公司未来可产生大量现金流的重大合同，一般来说，要证明该等子公司未来的盈利和分红可作为A明确的且无重大瑕疵的还款来源是比较困难的。在这一点上，此类项目与上文所描述的“走出去”项目有所不同，在“走出去”项目中，外管局或办理内保外贷业务的银行可参照境外投资的法规和政策要求并综合考虑发改委及商务委的意见来判断所投资的项目是否将有可靠的收益，而此类项目中，外管局或办理内保外贷业务的银行除了审查过硬的财务数据或可产生大量现金流的重大合同，可能较难有其他有弹性的或辅助的审查方式来判断债务人的还款来源。
笔者近期亲历了这样一个不属于“走出去”的跨境并购交易，其中涉及内保外贷安排，在108号文出台前，外管局官员还愿意听取我们代表客户从不同角度对还款来源所做的阐述，但在108号文出台后，外管局官员明确表示不能受理该内保外贷登记申请，理由主要是以下两项：(1)境外借款人只是一家特殊目的公司，本身的偿债能力不足，以及(2)财务数据无法充分体现目标公司将有稳定的利润分配至境外借款人。外管局的这一态度在一定程度上体现了108号文的监管思路对内保外贷业务的影响。
值得一提的是，在内保外贷审核趋严后，市场上有一部分境外资金需求方便将目光转向自贸区贷款业务，以规避内保外贷登记给交易带来的不确定性。根据相关法规，上海市金融机构可以通过在自贸区设立分账核算单元(FTU)，向境外融资方在自贸区开立的境外机构自由贸易账户(FTN)发放贷款，并接受境内主体提供的担保。在这个结构下，境外融资方利用了境内主体提供的担保获得自贸区贷款，但由于债权人的注册地在境内，市场上一般认为这并不构成29号文所定义的“内保外贷”而属于“其他形式跨境担保”，无需向外管局申请办理内保外贷登记。但是需要注意的是，尽管29号文规定其他形式跨境担保发生担保履约的，境内担保人可以向银行申请，由银行审核对外担保履约真实性和合规性后办理履约手续，但实践中，该等“其他形式跨境担保”发生担保履约时，很可能亦会受到外管局的监管[2]。
三、结语
综上所述，108号文有关内保外贷交易履约可能性的新规定反映了在控制资本流出的大背景以及部分银行办理内保外贷业务不够审慎的情况下，外管局加强内保外贷管理的态度。尽管108号文的主要目的在于为真实合规的中国企业“走出去”活动提供更好的支持，但客观上而言，108号文不仅对“走出去”项目，也对不属于“走出去”但涉及内保外贷结构的其他跨境交易产生了不同程度的影响。在处理涉及内保外贷的各类交易时，相关各方应当慎重考虑其在目前法规和政策之下的风险和挑战，并寻求解决之道。
注：
[1] 实际上判断履约可能性又往往与内保外贷交易的“真实性、商业合理性、合规性”密不可分，在外汇监管的各类法规的语言体系中，笔者认为“履约可能性”与“真实合规性”内涵有多处重合，因此在本文中，笔者对于这两个词汇将不做特别区分。
[2] 根据《操作指引》第四部分的相关规定，除另有明确规定外，境内担保人或境内债权人申请汇出或收取担保履约款时，可直接向境内银行提出申请；银行在审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后，担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。
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